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甲方画图牢饭下场:按图施工坐牢,监理“say no”可保命?

发布时间:2020/11/26  新闻类别:行业新闻 点击次数:92

“我一直都是要画一些图的!

诸如一些临时增加的工程量设计,还有些不在设计服务范围内的结构如围墙挡土墙什么的,还有设计的图纸太‘烂’,忍不住改一手的。

不是有设计院么?凭什么,因为我是一级注册结构和岩土工程师?

也只是某次对基坑进行优化为单位省了几百万,老板是喋喋不休地让我改图,这是人干的事情?”

我错愕,是我要失业的节奏啊,难道画图狗以后只配提供模板图?

But honestly speaking,各方主体面对甲方爸爸强塞过来的“创作”,是跪舔赞美接受?


还是义愤填膺拒绝?


这往往会决定在出现工程质量事故后,截然不同的命运。本文以四川绵阳高新区半山蓝湾小区边坡工程质量事故进行个案研究,是继“牢饭门槛低:无资质可认定为设计,0伤亡也入刑”画图狗坐牢史的普法继续教育。

事件回顾:四川绵阳高新区半山蓝湾小区质量事故案例概况

1.项目概况:

本项目总占地350.42亩,总建筑面积170668㎡,以50.3%超高绿化率、19.3%超低建筑密度以及0.73的超低容积率,依山顶、山坡、山谷自然肌理,和谐规划云岭区、半山区、蓝湾区三大景观,低层低密品质社区尊伺1073户品位人家。项目保留原园艺山62亩松林坡原生自然植被和坡地景观,并于山谷蓝湾区中轴,蜿蜒流淌着近1公里水岸线,水域面积约为7500平方米,项目距离绵阳市委市政府仅约800米左右,距市中心只有6公里左右的距离。开盘时间:08年12月6日;入住时间:10年。容积率0.73,总之是豪宅,别墅。



图片来源:百度地图
2.各方责任主体基本情况:

建设单位:绵阳高新区新x房产开发有限公司;

设计单位:重x市设计院;

地勘单位:四川省绵阳川西X工程勘察院;

施工单位: 绵阳市圣x有限公司,

监理单位: 四川现代X咨询监理有限公司,

图审单位: 绵阳市安x工程勘察设计咨询有限公司, 宜宾市智X设计咨询有限公司。

3.事件发展时间索引:

06年2月,绵阳高新区新x房产开发有限公司获得当地城市规划管理部门的开发小区的批复。批复中明确指出:

“1、由于该地块地形地貌复杂,应完善边坡稳定及治理有关措施报告,由具有资质设计单位作出地勘设计评估报告,并报相关职能部门审批后进行下一步报建,以保证工程。

2、建筑布局应充分结合现状地貌特征,减少开挖量,保护自然绿化地理环境并处理好水系关系。

3、进一步深化完善工程管线、竖向设计专业规划,并征求有关部门意见;对工程管线机雨污水排放系统应按规定设计实施。”同时,该文件第八项强调“请根据本批复意见严格按照国家有关规范及《绵阳市城市规划管理技术规定》的要求进行总图设计、施工图设计,并报我局审批,施工图设计应以我局批准的总图为准。”

07年2月,四川省绵阳川西X工程勘察院出具工程详勘报告,对该项目的“边坡工程”提出了工程技术要求和边坡治理方案;

07年8月,重x市设计院根据“半山蓝湾”项目的地质及地形地貌和地勘报告等情况,在“环境外挡墙”设计时,将该项目的联排6#--8#别墅之间的边坡设计为自然放坡。

07年8月,绵阳市安x工程勘察设计咨询有限公司出具《施工图设计文件审查报告》

07年5月,绵阳高新区新x房产开发有限公司与绵阳市圣x有限公司签订了《“半山蓝湾”建设工程总承包协议》。

07年10月,绵阳市圣x有限公司以内部责任承包的形式将该项目包括联排6#--8#别墅在内的第十二合同段安排由项目负责人陶某施工建设。

08年期间,绵阳高新区新x房产开发有限公司董事邓某找到陶某,要求将联排6#--8#别墅之间的自然坡改建为外挡墙,并通过公司安排不具备设计资质的王某制作了该段外挡墙的设计图及施工图。在违法施工建设的过程中,负责工程监理的四川现代X咨询监理有限公司的工作人员发现后,发出书面停止违法施工建设及纠正违建的通知,被告单位绵阳高新区新X房地产开发有限公司及被告人均置之不理。

09年10月28日,绵阳高新区新x房产开发有限公司完成了该段违建挡墙的土石方开挖的收方及工程价款核算。

10年以来,属地社区居委会发现“半山蓝湾”外堡坎存在重大地质灾害隐患,并书面通知要求整改及采取防范措施,绵阳高新区新x房产开发有限公司未采取任何有效措施。

14年7月10日上午7时左右,联排6#--8#别墅之间违法建设的外挡墙垮塌,垮塌泥石流造成位于外挡墙下方的绵阳高新区共计15处非成套住宅及放置下方的财物毁损。经鉴定,该幢楼房为Du级危房,建议撤除,其价值为343.85万元。灾情发生后,国家直接用于修建该项抢险救灾工程款28328.00元。为了妥善安置受灾群众,截止18年8月2日,国家已累计发放生活及住房等补贴998160.00元。

16年属地管理部门进行过事故原因鉴定,结论为:后得出事故产生原因的鉴定结论为:1、事故直接原因系连日大雨,导致挡土墙地基湿软,承受力下降所致。2、不适当的位置以两种形式挡土墙处理边坡不合理,材质不匀何选择了抗拉性能较差的脆性毛石材料,挡土墙抗滑移与抗倾覆等不满足使用要求;3、施工质量有缺陷,石材砌筑施工和工艺较差,排水措施不良。

19年8月和12月相关责任人判决结果出炉:


罪名都是:工程重大事故罪。

各方责任主体撕A大战chorus with 检院

工程事故发生后,“为什么是我?”“不是我是他们”为辩题的撕A大赛会揭开序幕。

本案例颇为典型,后连检察院也没忍住加入到辩论大赛提出抗诉。过程正好解释了以下几个问题:

1. 无资质无设计单位,个人设计,负刑事责任?

2. 施工单位按图施工出质量事故,负刑事责任?

3. 造成后果特别严重的界限

4. 工程重大事故罪主体一定先给单位定罪再处罚直接责任人?没有单位罪名能成立?

5. 政府部门的调查报告是否可以作为责任划分依据

6. 监理单位免责的正确姿势

A、建设单位辩词

先看甲方爸爸直接责任人邓某的抗辩内容:

“ 案挡墙的建设行为是发生在新X公司与东×公司之间,工程实施验收、结算都是不同的公司管理人参与,不是任何个人之间的行为,有监理公司参与,并经验收合格”,故指控其将“对涉案外挡墙工程”交给没有建设施工资质的项目经理修建”与事实不符。翻译过来说,是是企业的组织行为,不是他个人的行动,不应由其个人承担。
“涉案罪名是工程重大事故罪,其构成主体首先是单位,然后才是直接责任人员。然而侦察机关报捕只是三个自然人,公诉进入法院才将新城公司追加成被告,同案陶某仍是以自然人的身份作为被告,所在公司东×公司根本未纳入诉讼。公诉机关未将涉案证据材料移送,明显遗漏责任主体,是对东×公司的偏袒和对违建业主的包庇。”翻译过来说,还是说是责任主体是单位,不应个人承担,同时抱怨地提醒了一下法官应该把东X公司也纳为被告,本质和点无不同。
是行为对事故的发生负有责任且作用大于其他被告人属于事实不清,案涉垮塌堡坎由三部分构成,上面是业主修建,中间是新城公司发包给东×公司修建,下面系×发公司修建,三部分挡墙全部垮塌。这三部分对事故发生是否有因果关系,各自担责比例等没有进行专业的鉴定,无法查清事故的真正原因。翻译过果是多因一果的问题,算有责任,也不是其承担全部责任。
关于前两点,责任主体的问题。笔者在“画图狗除了会搬砖,还要知道牢该谁来坐”中也翻译过,再看看条文:


工程重大事故罪,是单位犯罪,但处罚的是直接责任人。笔者认为邓某作为法人代表责无旁贷。至于责任比例的问题,通常需要通过司法鉴定对各个责任人的责任轻重进行划分的。而本案未进行司法鉴定,而证据材料中《四川省建设行政处罚案件调查终结报告》的意见是:涉案堡坎属无地勘、无设计、无施工图、无质量验收的违法建设工程,工程质量无法保障,新X公司忽视隐患存在直接责任,暴雨是堡坎垮塌的客观原因。堡坎工程违法建设和施工质量不符合相关规范要求是造成此次垮塌事故的主要原因。涉案垮塌事故是一起违法建设工程质量事故,新X公司应承担事故的主要责任。

本案的其中一个争论的焦点是该政府职能部门出具的调查报告,是否可以作为判刑依据?二审法院给出了肯定意见:根据《高人民法院关于进一步加强危害生产刑事案件审理工作的意见》第六条“审理危害生产刑事案件,政府或者相关职能部门依法对事故原因、损失大小、责任划分做出的调查认定,经庭审质证后,结合其他证据,可作为责任认定的依据”。因此法院采纳检院新X公司法定代表人邓某依法应当承担此次事故的主要责任。因此可以再次看出,工程重大事故罪中,犯罪的主体确是单位没错,个人也是单位组织中履行职务,但处罚的时候,组织却帮不上忙,因为处罚的是直接责任人,发挥组织领导作用的法人代表自然首当其冲。同时,移送司法机关前的“相关职能部门的调查报告”关于责任定性,责任大小划分等,都是刑法中的重要依据。

B、施工单位的辩词

施工单位项目负责人陶某辩称,其是按图纸施工,没有偷工减料,只是图纸是无资质人员设计,但图纸是甲方提供的,这也有错?工程的包承包方分别是绵阳市圣X设有限公司,主体可能有遗漏,施工方现场施工员是罗X应该承担责任;外挡墙垮塌的原因是多方面的,有业主违章搭建,经历地震、连日暴雨等影响,属多因一果;自己对事故的发生起次要作用。

法院对施工人的判决没什么争议了:“被告人陶X的辩护人关于没有偷工减料的辩解,经查陶X明知该外挡墙工程没有正规地勘、没有正规设计图纸,仍然接受邓x安排,按非正规施工图修建该外挡墙工程本身是偷工减料,降低工程质量的行为,故对该辩解本院不予采纳;其关于主体可能有遗漏的辩解,经查该外挡墙工程是邓X安排被告人陶X修建,没有签订建设工程施工合同,实际施工方是被告人陶X,故其关于遗漏主体的辩解不能成立。”由此看来,没有合同下施工行为,除了结算带来困难,出现工程事故也可能被认定为个人行为,自然人被认定为施工方。

C、设计人的辩词

经查,设计人王某1944年生,事发时已70岁。王某辩称自己是退休后在绵阳高新区新X房地产开发有限公司务工,无设计施工图资质,是绵阳高新区新X房地产开发有限公司董事长邓X等人安排其绘制的施工图,现在出了问题,十分后悔,请求从轻处罚。笔者认为这不算是抗辩了,算是老实人认罪伏法了。

D、监理单位的情况

留心的读者可能已经注意到处罚明细中并没有监理单位的同志。经查在违法施工建设的过程中,负责工程监理的四川现X建设咨询监理有限公司的工作人员发现后,发出书面停止违法施工建设及纠正违建的通知,被告单位绵阳高新区新X房地产开发有限公司及被告人均置之不理。证明材料中有监理工程师通知单二份,证实:09年5月9日、6月3日四川现代建设咨询监理有限公司对半山蓝湾工程因无正规的施工图,无地勘报告、野蛮施工等情况发出过整改通知。

E、检察院的抗诉

其中抗诉中的第三条成功引起了笔者的注意:“工程重大事故罪作为单位犯罪,犯罪主体只能是单位。根据《中华人民共和国刑法》百三十七条之规定,该罪名不处罚单位,只处罚直接责任人。但处罚直接责任人的前提应当是单位犯罪的成立,一审判决未对指控的原审被告单位新X公司是否构成单位犯罪进行认定,违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条之规定,导致对本案邓光林、陶某、王某的判决失去了前提和基础。综上,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定,特提出抗诉,请依法判处。”简而言之,工程重大事故罪是单位犯罪,而单位没判罪,处理责任人失去基础。

法院方面意见:“工程重大事故罪是指建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大事故而对直接责任人员追究相应的刑事责任。本罪为特殊主体,即只能是建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位中,对建筑工程质量负有直接责任的人员。本罪不属于《中华人民共和国刑法》第三十条规定的单位犯罪,从立法本义以及司法实践来看,本罪的刑事处罚对象是单位的直接责任人员。抗诉机关的该项抗诉意见于法无据”。

笔者始终支持检院的抗诉意见,原因是犯罪构成的共同要件应为犯罪客体、客观方面、主体、主观方面。而工程重大事故罪的主体是单位,法院认为该罪为特殊主体,将直接责任人限定于建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位中的直接责任人,责任人目标会收窄。而犯罪的主体是单位,处罚的是自然人(可以不限于五方主体之内),笔者认为更符合司法实践。但本案而言,对单位是否定罪,似乎不影响相应责任人的处罚,因各直接责任人刚好职于各五方主体之中。倘若设计人与施工人不属于五方主体单位内,似乎会有造成漏网之鱼,否则对自然人以工程重大事故罪定罪,才是于法无据。


本案小结

本案例而言:

1.无资质无设计单位,个人设计,负刑事责任?

判工程重大事故罪,处罚设计人

2.施工单位按图施工出质量事故,负刑事责任?

判工程重大事故罪,处罚施工负责人

3.造成后果特别严重的界限

依据《高人民法院、高人民检察院关于办理危害生产刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定,实施刑法百三十七条规定的行为,发生事故,造成直接经济损失五百万元以上,负事故主要责任的,属于发生重大事故,后果特别严重的情形

4.工程重大事故罪主体一定先给单位定罪再处罚直接责任人?没有单位罪名能成立?

本案不对单位定罪,以工程重大事故罪直接处罚直接责任人。

5.政府部门的调查报告是否可以作为责任划分依据

根据《高人民法院关于进一步加强危害生产刑事案件审理工作的意见》第六条“审理危害生产刑事案件,政府或者相关职能部门依法对事故原因、损失大小、责任划分做出的调查认定,经庭审质证后,结合其他证据,可作为责任认定的依据。”

6.监理单位免责的正确姿势

根据现行法律法规和规范发出书面停止违法施工建设及纠正违建的通知,适当时候向行政主管部门报告。

 
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